UNIDADE IX

1. A LEGISLAÇÃO EDUCACIONAL BRASILEIRA

O que é Legislação Educacional? Legislação da educação é a mesma coisa de legislação de ensino? A legislação educacional é disciplina da Pedagogia ou do Direito? Qual o lugar da Legislação Educacional no âmbito das Ciências jurídicas?

Estas são questões que exigem mais do que respostas pontuais e prontas, mas um exercício de desvelamento conceptual de legislação e educação. As palavras legislação e educação nos fazem remontar à Roma Clássica, especialmente ao Direito Romano. Derivada do latim legislatio, a palavra legislação quer dizer, literalmente, ato de legislar, isto é, o direito de fazer, preceituar ou decretar leis. A legislação é, pois, o ato de estabelecer leis através do poder legislativo.

Também derivada do latim, a palavra educação vem de educare, e com esta raiz, quer dizer, ato de amamentar.

Também há que diga que educação teria origem também na raiz latina educere, que pode ser traduzida como ato de conduzir, de levar adiante o educando. Atualmente, as tendências pedagógicas acolhem esta segunda etimologia.

Assim, quando digo legislação da educação, posso estar me referindo à instrução ou aos processos de formação que se dão não apenas nos estabelecimentos de ensino como também em outras ambiências culturais como a família, a igreja, o sindicato, entre outros.

A atual compreensão de legislação da educação, no âmbito da LDB, considerada como a lei magna da educação, é a de educação escolar mas não restrita à concepção de instrução, voltada somente à transmissão de conhecimento nos estabelecimentos de ensino.

Na LDB, a educação é concebida como processo de formação abrangente, inclusive o de formação de cidadania e o trabalho como principio educativo, portanto, não restrita às instituições de ensino. Aqui, reside a possibilidade de se contemplar a legislação educacional como a legislação que recolhe todas os atos e fatos jurídicos que tratam da educação como direito social do cidadão e direito público subjetivo dos educandos do ensino fundamental.

Já nas suas raízes conceituais, etimológicas e históricas as palavras legislação e educação não tinham sentido unívoco, isto é, já traziam na sua formação histórica o caráter da polissemia.

Em Roma, legislação tanto podia significar o conjunto de leis específicas de uma matéria ou negócio como a lei no seu sentido mais abrangente. Hoje, a situação não mudou muito: quando nos referimos à legislação tanto no sentido estreito como no sentido largo, por extensão.

Assim, a expressão legislação educacional me revela um conjunto de normas legais sobre a matéria educacional. Se falo legislação educacional brasileira, refiro-me às leis que de modo geral formam o ordenamento cultural do país

Com a palavra educação, teremos situação semelhante. Ora a palavra educação refere-se aos processos de formação escolar, dentro e fora dos estabelecimentos de ensino, ora tem conceito restrito à educação escolar que se dá unicamente nos estabelecimentos de ensino. Daí, falar-se, em outros tempos, em legislação de ensino e em legislação da educação.

Então, entendamos o seguinte: a legislação da educação pode ser considerada como o corpo ou conjunto de leis referentes à educação, seja ela estritamente voltada ao ensino ou às questões à matéria educacional, como, por exemplo, a profissão de professor, a democratização de ensino ou as mensalidades escolares.

Ainda assim, a partir do nova ordem geral da educação nacional, decorrente da Lei 9.394/96, poderíamos de alguma forma cogitar o uso das expressões legislação educacional e legislação de ensino.

Quanto utilizarmos a expressão legislação educacional ou legislação da educação estaremos nos referindo à legislação que trata da educação escolar, nos níveis de educação (básica e superior).

Quando dizemos legislação educacional estamos nos referindo, portanto, de forma geral, à educação básica(educação infantil, ensino fundamental e ensino médio) e à educação superior. Daí, posso referir-me apenas à legislação da educação básica ou à legislação da educação superior.

Se desejo referir-me aos níveis de ensino fundamental e ensino médio, que formam à educação básica, posso utilizara expressão legislação do ensino fundamental ou legislação do ensino médio.

Certo é que a legislação educacional pode ser, pois, tomada como corpo ou conjunto de leis referentes à educação. É um complexo de leis cujo destinatário é o homem trabalhador ou o homem consumidor.

É este o sentido de legislação como legis data. A legislação se revela, sobretudo, em regulamentos ditos orgânicos ou ordenados, expedidos pelos magistrados em face da outorga popular.

A legislação educacional, como nos parece sugerir, é uma disciplina de imediato interesse do Direito ou mais precisamente do Direito Educacional. Mas um olhar interdisciplinar dirá que ela é central na Pedagogia quando no estudo da organização escolar.

Por não termos alcançado, ainda, uma fase de pleno gozo de equidade, diríamos que a legislação educacional é até final do século XX a única forma de Direito Educacional que conhecemos e vivenciamos na estrutura e funcionamento da educação brasileira.

Desta forma, a legislação educacional pode ser entendida como a soma de regras instituídas regular e historicamente a respeito da educação.

Todas as normas educacionais, legais e infralegais, leis e regulamentos, com instrução jurídica, relativas ao setor educacional, na contemporaneidade e no passado, são de interesse da legislação educacional.

Vemos, deste modo, que a legislação educacional pode ter uma acepção ampla, isto é, pode significar as leis da educação, que brotam das constituições nacionais, como a Constituição Federal, considerada a Lei Maior do ordenamento jurídico do país, às leis aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo Presidente da República.

Pode, também, a legislação abranger os decretos presidenciais, as portarias ministeriais e interministeriais, as resoluções e pareceres dos órgãos ministeriais ou da administração superior da educação brasileira.

Para este trabalho, vai nos interessar o sentido da Legislação Educacional como ação do Estado sobre a educação, vista, pelo Estado-gestor, como política social. A legislação educacional é, portanto, base da sustentação da estrutura político-jurídica da educação.

1.1 As Duas Faces da Legislação Educacional

A legislação Educacional possui duas naturezas: uma reguladora e uma regulamentadora.

A partir de seu caráter, podemos derivar sua tipologia. Dizemos que a legislação é reguladora, quando se manifesta através de leis, sejam federais, estaduais ou municipais.

As normas constitucionais que tratam da educação são as fontes primárias da regulação e organização da educação nacional, pois, por elas, definem-se as competências constitucionais e atribuições administrativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Abaixo das normas constitucionais, temos as leis federais, ordinárias ou complementares, que regulam o sistema nacional de educação.

A legislação reguladora estabelece, pois, a regra geral, a norma jurídica fundamental. Daí, o processo regulatório voltar-se sempre aos princípios gerais e à disposição da educação como direito, seja social ou público subjetivo.

O principal traço da regulação é sua força de regular, isto é, poder, regularmente, ou que pode traduzido também pela democraticamente, estabelecer regras gerais de Direito ou normas gerais criadores de Direito.

Quando dizemos que a educação é direito social ou que o acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, a imperatividade normativa reside na origem da fonte de direito, a Constituição, seja Federal, Estadual ou Municipal. Por isso, uma vez aprovadas, as leis devem ser respeitadas e cumpridas.

A legislação regulamentadora, ao contrário da legislação reguladora não é descritiva, mas prescritiva, volta-se à própria praxis da educação.

Os decretos presidenciais, as portarias ministeriais e interministeriais, as resoluções e pareceres dos órgãos do Ministério da Educação, como o Conselho Nacional da Educação ou o Fundo de Desenvolvimento da Educação como serão executadas as regras jurídicas ou das disposições legais contidas no processo de regulação da educação nacional.

A regulamentação não cria direito porque limita-se a instituir normas sobre a execução da lei, tomando as providências indispensáveis para o funcionamento dos serviços educacionais.

Diríamos, em substância, que a estrutura político-jurídica da educação contida na Constituição Federal e nas Leis Federais regulam a estrutura político-jurídica da educação enquanto os decretos, as portarias, as resoluções, os pareceres, as instruções, enfim, prescrevem a forma de funcionamento do serviço educacional.

1.2 O Direito Educacional no Brasil

O Direito Educacional, no Brasil, ainda está na sua fase de Legislação do Ensino. Não alcançamos, ainda, uma fase propriamente dita do Direito, isto é, a de ter o Direito Educacional como corpo doutrinário, com análise e objeto bem definidos.

Esta pequeno comentário à LDB é uma contribuição teórica à sistematização do Direito Educacional, na fase de Legislação, para tentarmos chegar a uma reflexão mais doutrinária e com perspectiva de se definir o lugar do Direito Educacional no âmbito das Ciências. Afinal, o Direito da Educação deve estar no elenco das disciplinas das Ciências Jurídicas ou das Ciências da Educação.

Na sua fase de Legislação, o Direito Educacional avançou de um lado, estruturou e fez funcionar o sistema educacional, mas, do outro, do ponto de vista teórico, passou a ter um caráter reducionista, apropriou-se do discurso ou teoria educacional e não avançou na construção jurídica e doutrinária da Educação.

Não foi por falta de produção legislativa. Pelo contrário, a tradição legisferante da Educação, inaugurada por Pombal, na Colónia e expressivamente produzida após a Constituição de 1824 não apenas confirmou a tradição ibérica do direito escrito, descritivo e receptivo, mas assinalou o grau de dependência das normas educacionais à sociedade política.

Mas, na medida em que o constitucionalismo moderno foi ampliando as dimensões normativas da Constituição, isto é, introduzindo, no seu texto, a matéria educacional, alargou, materialmente, o conteúdo da Lei Fundamental do Estado, a ponto de não termos dúvida de que, se de um lado não saímos da fase de Legislação, no plano do Direito Educacional, alcançamos plenamente um Direito Constitucional da Educação, com definição e repartição equilibrada das competências constitucionais relativas à Educação.

Acreditamos, que no século XXI, chagaremos a um modelo de sistematização das normas educacionais para em outro momento vislumbramos um estágio de Direito da Educação em que movimentos sociais em favor do Direito à Educação estejam sob a égide da doutrina e da jurisprudência na Educação.

O Direito Educacional é, ainda, um "órfão académico", isto é, quem está desenvolvendo reflexão na Pós-Graduação em Direito puxa a reflexão para o jurídico e os que estão, do outro lado, o da Educação, puxam o Direito Educação para a teoria educacional.

Confesso que me vem dúvida com relação o lugar do Direito Educacional(o da Educação Escolar) no campo das ciências: aproxima-se mais das Ciências Jurídicas ou das Ciências da Educação? A meu ver, deve ser disciplina na Educação.Portanto, devemos desenvolver uma reflexão com a intervenção da abordagem jurídica.

1.3 A LDB à Luz do Direito Constitucional Positivo

Com este comentário à LDB, com fundamento teórico no Direito Constitucional Positivo, sistematizamos as normas legais da Lei 9.394/96, através de cinco categorias estruturantes das constituições escritas, modelo apresentado pelo constitucionalista José Afonso da Silva(1995).

Com este procedimento, não apenas localizamos as normas legais, mas as qualifico juridicamente, através de uma intercessão interdisciplinar que considero inovadora, relevante não apenas para a Histórica da Educação bem como a definição do objeto do Direito Educacional, no Brasil.

Minha inclinação, como educador, por uma abordagem jurídica frente às normas educacionais, vem do reconhecimento que não se conhece uma lei ordinária sem uma base jurídica.

No meu entender, as fontes legais citadas em boa parte das referências da historiografia educacional ou ensaios de legislação de ensino, na maioria das vezes, estão destituídas de uma exegese jurídica, o que torna a leitura da Educação no plano do ordenamento jurídico do país bastante restrita. A análise de conteúdo é, assim, limitada.

Não quero defender intransigentemente a abordagem jurídica no estudo das normas educacional, mas julgo ser um procedimento metodológico bastante completo e capaz de oferecer suficientemente, para o estágio em que se encontra o Direito Educacional, uma visão de totalidade dos fatos jurídicos de uma época ou regime político.

O entendimento da LDB passa necessariamente pelo compreensão do texto constitucional de 1988, sua matriz, e da evolução constitucional no Brasil.

Estou certo de que a estrutura é, efetivamente, "uma ordenação reveladora do modo de ser dos elementos que a integram"(HORTA: 1995, p. 219). Na medida que, por exemplo, estruturo a educação como norma constitucional, este conhecimento permite fixar as características, as formas e as modalidades com que a norma se apresenta no ordenamento jurídico do País.

A Constituição de 1824, por exemplo, não se registrou nenhuma norma educacional na categoria Elementos Sócio-ldeológicos, concluímos que a estrutura normativa reflete o modelo de constitucionalismo predominante no Século XIX.

Sabemos que o Constitucionalismo Clássico, dos séculos XVIII e XIX, a matéria constitucional se exauria na organização dos Poderes do Estado e na Declaração dos Direitos e Garantias Individuais. Assim, a sociedade política imperial não vai identificar a matéria educacional nem ordená-la em um conjunto de regras constitucionais reguladoras da atividade educacional.

No entanto, a Constituição para a construção do Direito Constitucional da Educação é de suma importância: no texto constitucional já recolhemos fragmentos de normas educacionais que, mais tarde, passarão a integrar o conjunto sistemático da ordem educacional no âmbito das Constituições Nacionais.

As normas jurídicas relativas à Educação contidas na Constituição de 1824 são regras antecipadoras do direito à educação e das normas de princípio educacional (a gratuidade do ensino).

Foi a partir da estrutura das normas educacionais, no âmbito das Constituições brasileiras, que vimos a validade de se aplicar uma teoria de estruturação normativa caracterizar a matéria educacional como fato jurídico gerador de eficácia jurídica, isto é, de praxis social.

A investigação leva-nos a crer que somente com uma abordagem jurídica temos condições de ver o grau de expansividade ou incidência da matéria educacional no ordenamento constitucional do País, na proporção em que as cinco categorias de elementos constitucionais(orgânicos, limitativos, Sócio-ldeológicos, estabilização constitucional e formais de aplicabilidade) vão se integrando nas Constituições Nacionais, no decorrer de sua evolução histórica, e à medida em que o Estado Federal, entendido como criação jurídico-positivo, torna-se mais intervencionista e social e assume novas finalidades no campo da política social.

1.4 Aspectos Jurídicos da LDB

Em se tratando se sistematização normativa, o que pode ser aplicado à Constituição Federal pode-se, também, aplicar à Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB), promulgada em 1996.

Para ilustrar, poderia usar do mesmo expediente para descrever as normas educacionais na LDB, conforme tabela abaixo:

a. Normas orgânicas - A Lei 9.394/96, a LDB na linguagem dos educadores, contém normas que regulam a organização e funcionamento do Estado. Estas normas concentram-se, predominante nos Títulos IV -(Da Organização da Educação Nacional, do art. 8o a 16), VI - (Dos Profissionais da Educação, Art. 61 a 67) e VII - Dos Recursos Financeiros (Art. 68 a Art. 77);

b. Normas limitativas - A LDB traz normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a ação dos poderes estatais e dão a tónica do Estado de Direito. É norma limitativa o Art. 7o, do Título III - Do Direito à Educação e do Dever de Educar;

c. Normas sócio - ideológicas - A LDB consubstancia normas que revelam o caráter de compromisso liberal/neo-liberal do Estado com a sociedade. Estão estas normas inscritas no Título III - Do Direito à Educação e do Dever de Educar (Art. 4o, 6o e 7o) e Título II - Dos Princípios e Fins da Educação nacional (Art. 2o e Art. 3o) e Título V - Dos Níveis e das modalidades de educação e ensino (Art. 21 a art. 60);

d. Normas de estabilização da lei - A LDB traz artigos que asseguram, juridicamente, o acesso ao ensino fundamental (Art. 5o ), a defesa da aplicação dos recursos financeiros (Art. 69, §6o) e o ingresso de docente exclusivamente por concurso público de provas e títulos nas instituições de ensino, premunindo os meios e técnicas contra sua infringência, a não ser nos termos nela própria estatuídos. São os seguintes remédios constitucionais previstos: direito de petição, Ação popular contra crime de responsabilidade, Mandato de segurança individual;

e. Normas formais de aplicabilidade imediata - A LDB estatui regras de aplicação imediata da Lei. Estão presentes predominantemente nas disposições transitórias (Art. 867 a 92) e no Art. 1o, preâmbulo da Lei.

1.5 A LDB e a Organização Escolar

LDB, Direito Educacional e organização escolar caminham juntos, lado a lado. Com a nova a LDB, a educação é vista como um processo, que se dá em várias ambiências, manifesto em níveis, etapas e modalidades.

A LDB bifurca a educação escolar assim:

a. educação básica e

b. educação superior.

A educação básica é divida, por sua vez, em etapas (e não em subníveis) desta forma:

1. Educação Infantil, Primeira etapa;

2. Ensino Fundamental, Segunda etapa e

3. Ensino Médio, terceira etapa ou etapa final.

Entre as modalidades, podemos citar:

a. educação especial (destaque-se que esta é a única modalidade de ensino que perpassa todos os níveis e etapas da educação Básica);

b. educação profissional e educação de jovens e adultos, mas poderíamos lembrar, ainda,

c. educação indígena e

d. educação a distância.

A educação superior, por seu turno, dividida em cursos sequenciais, graduação, extensão e pós-graduação.

Como disse, anteriormente, no Brasil, o Direito Educacional ainda está na sua fase de Legislação do Ensino e, a rigor, não chegou a fase de direito, isto é, sob a égide da Jurisprudência e da Doutrina. Pode-se constatar a assertiva pelo próprio registro da legislação no âmbito da História da Educação Brasileira.

Tomemos, por exemplo, obras como historiográficas como as Otaíza romanelli, Maria Luisa Ribeiro, Chiridalli, que ao relatarem sobre os fatos históricos da educação brasileira, apresentam a legislação apenas como reflexo das correlações de força política que dominam, em determinado momento da história nacional, a estrutura de poder.

As normas ou determinantes jurídicos são atuantes no sistema escolar brasileiro e respondem pela maior parte da organização e funcionamento do sistema escolar brasileiro. O êxito ou fracasso da organização escolar está condicionado aos determinantes jurídicos da sociedade. Se isso é verdade, as incursões dos educadores e historiógrafos da educação brasileira pelo campo do Direito Educacional são uma necessidade premente.

No tocante ao Direito Constitucional, a maior contribuição das obras de História da Educação Brasileira está na indexação das fontes legais e do registro de mudanças ocorridas na estrutura do sistema educativo decorrentes das constituições, leis constitucionais e da legislação do ensino, especialmente decretos, portarias e pareceres.

No entanto, não se constrói o Direito Educacional, dentro de uma perspectiva mais doutrinária, apenas com uma indexação legislação, de caráter alfabético ou cronológico, mas com a doutrina ou construção jurídica das fontes legais, isto é, qualificando juridicamente as normas legais para alcance prática efetivamente eficaz

Em substância, as leis não devem ser apenas registradas como fatos políticos, mas interpretados à luz da técnica jurídica capaz de revelar a virtualidade da regulação da sociedade.

Entre as obras que organizam a legislação do ensino na medida em que as mudanças vão corrente na estrutura do sistema educativo, estão História da Educação no Brasil, de Otaíza de Oliveira Romaneli, que, inclusive, oferece, na bibliografia de seu trabalho, um índex de documentos legislativos seguindo um critério cronológico(1983, p. 265-267). A legislação, no decorrer da obra historiográfica, é apontada pela autora como fator atuante na evolução do sistema educacional brasileiro, mas imposto pelas facções políticas à organização do ensino (ROMANELLI: 1983, P.127).

Na História da Educação, de Paulo Ghiraldelli Jr. a legislação do ensino estaria num plano a que chama de políticas educacionais, que, segundo o autor, envolve a relação entre Estado, educação e sociedade.

Entende-se o plano de políticas educacionais como o plano que diz respeito aos projetos educacionais das diversas classes sociais, com destaque para os projetos das classes dominantes de diversas classes sociais, uma vez controladoras do estado, implementam tais projetos na medida em que ditam as leis e as normas educacionais e, na medida em que negociam tais normas e leis com as classes não dominantes.

Cremos que o principal referencial teórico para os estudos de direto educacional está no âmbito do Direito Constitucional Positivo, especialmente nas formulações teóricas de constitucionalizas como José Afonso da Silva e Raul Machado Horta, especialmente o primeiro, por haver construído uma teorização de estruturação das normas constitucionais cujas categorias permitem, uma vez aplicadas à legislação do ensino, a análise e a sistematização das normas educacionais.

No Brasil, somente a partir dos anos 90 é que legislação educacional passa ter mais eficácia e eficiência na administração pública. Acredito mesmo que não houve, a rigor, no Brasil, até meados dos anos 90, uma sistematização mais rigorosa das normas educacionais, a menos que se entenda por sistematização apenas uma indexação da legislação do ensino.

A sistematização vai além da classificação normativa, implica em sinalizar princípios que regem o ordenamento educacional do País, sem os quais não há como ultrapassar a fase de legislação do ensino e alcançar a fase do direito educacional propriamente dita que, por sua vez, implica em um corpo doutrinário.

A teorização de José Afonso da Silva traz a perspectiva de não apenas mapear as normas educacionais no âmbito das Constituições, das Leis Constitucionais, Leis Complementares e Ordinárias, seja a nível da União ou dos Estados, mas de mostrar como elas, no arcabouço jurídico, estão coordenadas entre si.

Em substância, a sistematização da normas educacionais com fins de construção jurídica do Direito Educacional tem como maior exigência uma qualificação jurídica das normas.

Um dado importante e central na relação Estado e Educação, certamente é a definição de competências e incumbências dos entes federativos, inclusive, para fazer valer o reordenamento do Estado Federal brasileiro que reconhece a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal como entes federativos.

Ora, quanto mais qualificamos juridicamente as normas legais relativas à Educação, mas determinamos o grau de responsabilidade social das entidades intergovernamentais e sua capacidade de produção ou criação legislativa. Daí, a sistematização, sob a ótica do Direito Constitucional, contribuir para a definição das competências constitucionais da Educação na medida em que vai definindo os atores-agentes ou coadjuvantes nos processos educativos previstos na legislação do ensino.

A legislação da educação pode ser considerada como o corpo ou conjunto de leis referentes à educação, seja ela estritamente voltada ao ensino ou às questões à matéria educacional, como, por exemplo, a profissão de professor, a democratização de ensino ou as mensalidades escolares.

É este o sentido de legislação como legis data. A legislação se revela, sobretudo, em regulamentos ditos orgânicos ou ordenados, expedidos pelos magistrados em face da outorga popular.

Desta forma, a legislação educacional pode ser entendida como a soma de regras instituídas regular e historicamente a respeito da educação.

Para este comentário à LDB, vai nos interessar o sentido da Legislação Educacional como ação do Estado sobre a educação, vista, pelo Estado-gestor, como política social. A legislação educacional é, portanto, base da sustentação da estrutura político-jurídica da educação.